Testigo es la persona física que, sin ser parte en el proceso, es llamada a declarar por los órganos judiciales, según su experiencia personal, acerca de la existencia y naturaleza de unos hechos conocidos con anterioridad al proceso, bien por haberlos presenciado como testigo directo, bien por haber tenido noticia de ellos por otros medios como testigo de referencia.
El testigo ha de ser ajeno a los derechos que se discutan en el proceso, por lo que no podrían actuar como testigos, ni el Juez ni el fiscal encargados de intervenir en el procedimiento, salvo que se abstengan de actuar como juez o como fiscal. Tampoco podrían actuar como testigos los acusados de un hecho delictivo, aún cuando, evidentemente, si podrán prestar declaración con independencia de su posición procesal. Las declaraciones de los acusados, aún siendo del mismo tipo que la de los testigos, no tienen el carácter de testimonio, ya que los deberes del testigo y del acusado son diferentes y también lo son diferentes las consecuencias de sus actos.
La condición o cualidad de testigo, teniendo en cuenta que esta cualidad está determinada por el ordenamiento jurídico y tiene trascendencia procesal y penal, solo se adquiere desde la citación judicial, siempre que esta citación se realice con todas las formalidades legales. Es decir, la cualidad de testigo no se tiene solo por conocer unos hechos y tampoco se adquiere en una intervención anterior al proceso penal.
Hay que tener en cuenta que la obligación de comparecer y de declarar del testigo nace a raíz de la citación judicial, por lo tanto, no existe un deber jurídico de comparecer y de prestar declaración ante las autoridades policiales, aún cuando, los testimonios recogidos por la policía se deben incorporar al atestado que será remitido a la autoridad judicial. Cuando los hechos referidos no sean de conocimiento directo, la policía deberá indicar en el atestado su fuente de conocimiento, informando de las circunstancias, tanto de tiempo, modo y lugar, que hagan verosímil el conocimiento de los hechos por el testigo.
El testigo deberá cumplir su obligación de comparecer y de declarar, salvo cuando se encuentre físicamente impedido. No obstante, existen excepciones al deber de comparecer, por ejemplo a las personas pertenecientes a la Familia Real, Gobierno, Presidentes del Congreso y del Senado, etc., que podrán informar por escrito.
Prestar declaración consiste en manifestar de forma voluntaria y consciente sobre percepciones sensoriales sobre datos o hechos anteriores a la declaración y que el testigo ha adquirido fuera del procedimiento de forma directa o por referencia. El incumplimiento de esta obligación puede ser castigado con multa y, en caso de persistencia, el testigo podría ser procesado por desobediencia grave a la Autoridad.
Existen diversas causas que eximen al testigo del deber de declarar: por incapacidad física o moral; para evitar la propia inculpación; por razón de parentesco o por guardar secreto profesional. El que determinadas personas estén exentas de prestar declaración no significa que no puedan hacerlo, independientemente de que con ello se infrinja algún deber jurídico.
En el caso de parientes, no están obligados a declarar los parientes del imputado en línea recta ascendente o descendente, su cónyuge y hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los hijos naturales respecto de la madre en todo caso, y respecto del padre cuando estuvieren reconocidos, así como la madre y el padre en iguales casos. Hay que incluir a aquéllas personas que mantienen vínculos de afectividad análogos al matrimonio Tampoco estarían obligados a contestar preguntas, con cuya respuesta puedan perjudicar material o moralmente, de manera directa e importante a la persona o fortuna de alguno de dichos parientes, aun cuando no sean imputados. En estos casos, tal y como establece el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el “instructor” tiene la obligación de advertirles del derecho que les asiste de no declarar en contra del procesado, pero que pueden hacer las manifestaciones que consideren oportunas.
En el seminario sobre “Criterios de interpretación de la Ley Integral en sede de enjuiciamiento”, organizado por el Servicio de Formación Continua del Consejo General del Poder Judicial, celebrado en Madrid, los días 14, 15 y 16 de octubre de 2009, (sobre la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género), se planteó, entre otras cuestiones, si esa obligación de informar sobre la dispensa del deber de declarar es aplicable al testigo víctima que acude a denunciar ante la policía. Se llegó a la conclusión de que no es aplicable al testigo víctima que presenta la denuncia, tal y como ha resulto el Tribunal Supremo, que estima que existe una renuncia implícita cuando la propia víctima formaliza la denuncia de forma espontánea. El derecho es renunciable en beneficio de los testigos, pero no de los denunciantes espontáneos respecto de hechos que los han perjudicado y que acuden a la policía en busca de protección.
Si la víctima que no es la que asume la iniciativa de presentar la denuncia ante la policía, si le sería aplicable la dispensa, tal y como ha declarado el Tribunal Supremo, del mismo modo que también sería aplicable la dispensa en los casos en los que la víctima testigo acude posteriormente a declarar ante el juzgado de instrucción. En estos casos la víctima debe ser informada de este derecho y en caso contrario se podría declarar la nulidad de la declaración.
Para lo que afecta a la policía, hay que tener presente que estas advertencias sobre el derecho a no declarar deben realizarse tanto en sede policial, es decir, por los agentes que estén instruyendo el atestado, como en sede judicial (instrucción y plenario). Esta dispensa es un derecho del que deben ser advertidos las personas que encontrándose en esa relación sean requeridas para participar en la indagación de hechos delictivos y para declarar sobre aquello que conozcan y que contribuya al esclarecimiento de lo que se investiga. Es un derecho del pariente del que debe ser advertido, y que actúa cuando se produce un previo requerimiento por la fuerza instructora o el Juez de instrucción. Es decir, así como no es preceptivo realizarlo respecto a la persona que acude a la policía en demanda de auxilio, sí que es necesario realizarlo cuando, conocida la “notitia criminis”, se investiga el delito. En este sentido la policía y el Juez de instrucción deben, antes de recibir declaración sobre los hechos, hacer la información sobre el contenido de la dispensa a declarar y a colaborar en la indagación de un hecho delictivo que se investiga. La ausencia de advertencia a la víctima de su derecho a no declarar conlleva la nulidad de la declaración que haya realizado con imposibilidad de que pueda ser valorada, aunque esto no anularía el juicio en sí.
En el seminario también se cuestionó el valor que tendría la declaración prestada en juicio tras acogerse al derecho a no declarar. Tras reconocer que se trata de un supuesto poco frecuente y que supone un desarrollo anormal del juicio, se llegó a la conclusión de que una vez que el testigo se ha acogido a su derecho a no declarar no debe permitirse que sea interrogado o que conteste a preguntas y, sí aún así lo hiciera, no tendrían valor alguno como prueba de cargo.
